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2010年基层政法定向招录考试民法学—债的概述(7)

时间:2010-07-28来源:湘考网作者:xiangkw点击:
(2)保证责任的期间 当事人可以在保证合同中约定保证人承担保证责任的期间。未约定期间的,一般保证为主债务履行期届满之日起6个月,在此期间内若债

  (2)保证责任的期间

  当事人可以在保证合同中约定保证人承担保证责任的期间。未约定期间的,一般保证为主债务履行期届满之日起6个月,在此期间内若债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人的保证责任得以免除;连带责任保证也为主债务履行期届满之日起6个月,在此期间内若债权人只对债务人而未对保证人要求承担责任的,保证人的保证责任得以免除。

  (3)主合同内容变更对保证责任的影响

  如果债权人与债务人协议变更主合同,应取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任。

  (4)主合同当事人变更对保证责任的影响

  在保证期间内,如果债权人依法将主债权转让给第三人,不影响保证的效力,保证人仍应在原保证担保的范围内继续承担保证责任。如债权人许可债务人转让债务给第三人,应取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任。

  (5)共同保证

  同一合同债务可以由数人作保证。两个以上的保证人对同一义务人保证同一义务的,叫共同保证。共同保证的各保证人依法律规定或相互约定承担保证责任。共同保证人可以约定承担按份责任,也可以约定承担连带责任。若法律和合同没有明确规定各共同保证人的保证范围,则推定为各保证人负连带责任。

  (6)保证人的代位求偿权

  保证人代替债务人履行债务后,债权人与债务人之间的债权债务关系消灭,保证人取得代位求偿的权利,即保证人得以自己的名义,在其代为履行的范围内,向债务人追偿。

  (7)最高额保证

  最高额保证是指保证人于约定的最高债权额的限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证。最高额保证是保证担保中的一种特殊形式的保证。我国《担保法》第14条规定:“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”

  最高额保证具有如下特点:①最高额保证所担保的债权不是现在已经发生的债权,而是未来的债权,即在订立保证合同时主债权债务尚未发生,而且将来是否会发生也不能完全确定。②最高额保证所担保的债权不是基于一个合同产生的债权,而是基于若干个合同产生的债权。③最高额保证担保的债权是在一定期间内连续发生的,但“一定期间”是指当事人约定的保证合同期间,在此期间之前或之后债权人发生的债权不属于保证的范围。④最高额保证所担保的债权不得超过当事人在合同中约定的最高额限度,超过限度的债权不属于保证的范围,保证人不承担责任。

  最高额保证合同如约定了期限,保证人应在约定的期限内就所发生的债权承担保证责任;若保证合同未约定保证期间,则保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,使保证合同的效力归于消灭

 (二)抵押

  我国《担保法》所称的抵押,是指债务人或者第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。

  根据我国《担保法》第三十四条的规定,下列财产可以抵押也可以一并抵押:①抵押人所有的房屋和其他地上定着物;②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;③抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;④抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;⑥依法可以抵押的其他财产。关于抵押的其他相关详细知识,请阅读本书的第十一章之第一节内容。

  (三)质押

  质押分为动产质押和权利质押。我国《担保法》第七十五条规定了权利质押的可以范围,其具体的内容为:①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;②依法可以转让的股份、股票;③依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;④依法可以质押的其他权利。

  我国《担保法》所称的质押,是指债务人或者第三人将其动产和《担保法》第七十五条规定的可以质押的权利移交债权人占有,将该财产和权利作为债权的担保。关于质押的其他相关详细知识,请阅读本书的第十一章之第二节内容。

  (四)留置

  我国《担保法》第八十二条规定:

  “本法所称留置,是指依照本法第八十四条的规定,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”我国《担保法》第八十四条的内容为:因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用本规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。关于留置的其他相关详细知识,请阅读本书的第十一章之第三节内容。

  (五)定金

  1.定金的概念

  定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的,于合同成立时或未履行前,预先给付对方的一定数额金钱的担保方式。所以,定金既指一种债的担保方式,也指作为定金担保方式的那笔预先给付的金钱。《民法通则》第89条第(三)项规定:“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。”

  2.定会的种类

  (1)立约定金。立约定金指为担保订立合同而交付的定金。《担保法解释》第115条规定了立约定金:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”

  (2)证约定金。通常认为,我国合同法规定的定金,具有证约性质,是合同成立的证明。合同有书面形式和口头形式。对采用书面形式的合同来说,定金证明合同成立的作用不明显。对口头合同来说,定金的给付和收取,证约作用则比较明显,可以证明合同的成立。

  (3)成约定金。成约定金是以定金的交付作为合同成立或生效要件的定金。按照成约定金,只有交付定金,合同才能成立或生效;不交付定金,合同就不能成立或生效。《担保法解释》第116条规定:“当事人约定以交付定金作为主全同成立或生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主全同的成立或者生效。”(责任编辑:admin)【返回首页
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